Por: Camila Camargo, advogada
O crédito imobiliário com garantia hipotecária, antes comum, hoje é raro visto que a alienação fiduciária representa maior segurança, agilidade, menos burocracia ao agente na perseguição do pagamento de uma operação inadimplida.
A hipoteca é um direito real de garantia que grava o imóvel que a lei aponta como hipotecável sem passar ao titular do direito a posse, não permitindo ao credor, sequer, a pretensão à sua imissão. Esse instituto possui como característica a acessoriedade[1] e indivisibilidade[2]. Todavia, para que ela tenha seu alcance público e devida instrumentalidade, é necessário o registro no cartório competente, sem o qual produzirá efeitos somente entre as partes, sendo os mesmos meramente obrigacionais. A garantia hipotecária recai sobre os bens imóveis e excepcionalmente sobre os bens móveis, como por exemplo nas aeronaves e navios consoante dispõe o artigo 1.473 do Código Civil.
A alienação fiduciária consiste na transmissão da propriedade feita pelo devedor em favor do credor, como forma de garantir o pagamento de alguma obrigação assumida entre as partes. Na alienação fiduciária, apesar de haver a transferência da propriedade, o devedor permanece na posse direta do imóvel, perdendo-a apenas em caso de inadimplemento do contrato. Nesse sentido, pode-se dizer que a propriedade fiduciária é espécie de propriedade resolúvel, uma vez que o título de aquisição da propriedade fica subordinado a uma condição resolutiva ou ao advento de termo estipulado contratualmente, qual seja: o pagamento da dívida; momento a partir do qual a posse e o domínio passarão ao antigo devedor.
Vale dizer que há diferenças entre a garantia hipotecária e a alienação fiduciária de bem imóvel, conforme se verificará na planilha a seguir:
| Alienação | Hipoteca | |
| Garantia | Direito real em coisa própria. Unicidade na alienação fiduciária. Devedor com a posse direta e o credor com a posse indireta (Lei 9514/97, art. 26, § único). | Direito real sobre coisa alheia. Pluralidade de hipotecas. Devedor com a posse plena. |
| Vencimento das Garantias | Transitória, caráter resolúvel e vinculada ao pagamento da dívida. | Mediante averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se-a hipoteca até 30 (trinta) anos da data do contrato (CC, art. 1.485). |
| Execução das Garantias | Menos Burocrática. Via extrajudicial, execução mais simples e célere. | Mais burocrática. Ajuizamento de demanda judicial para apurar o saldo devedor, somente após o imóvel poderá ser hipotecado em hasta pública. |
| Inadimplemento | Mesmo antes de consolidada a propriedade do bem não é preterido dos créditos trabalhistas e tributários, visto que é proprietário resolúvel do bem (art. 26 da Lei n° 9.514/1997) | Preterido dos créditos trabalhistas e tributários. |
| Insolvência | O bem será executado sem concorrência com os demais credores (Decreto Lei n° 911/69, art 7°). Crédito Extraconcursal. Não sofre deságio. | Bem gravado em garantia não foi excluído do patrimônio do devedor o bem será arrecadado. Crédito concursal. |
| Cálculo das Custas Registrais | Base de cálculo: valor do bem. | Base de cálculo: valor da dívida integral. |
[1] Trata-se de um instituto que para existir, há a necessidade de uma obrigação principal que é assumida pelo devedor. Caso a obrigação principal seja extinta, a hipoteca também desaparece.
[2] 3 O bem é gravado em sua totalidade, com isso, fia sujeito ao resgate da dívida também em sua integralidade. Para que apenas parte do bem seja abrangida, é necessária estipulação nesse sentido. Caso haja o pagamento parcial do débito, o imóvel não será exonerado parcialmente, mas sim continuará gravado em seu todo, isso se o credor não liberar de forma explícita parte do bem oferecido.